Regards sur la médiation, d’hier à demain

À travers cet entretien, Gérard Kuyper retrace les changements qui ont marqué la médiation et partage son regard sur les orientations qui pourraient guider son développement futur. Il revient sur son intégration progressive dans le paysage juridique belge, sur l’évolution des pratiques qui l’entourent et sur les attentes nouvelles qui façonnent son rôle. Un échange qui éclaire la manière dont la médiation continue de se définir et de s’affirmer.

1. Selon vous, quelles sont les plus grandes transformations de la médiation au cours des 10 ou 20 dernières années ?

La médiation est passée d’un mode alternatif de résolution des conflits de nature privée à un mode institutionnalisé de règlement des différends, particulièrement depuis la loi du 18 juin 2018 qui donne un pouvoir d’impulsion au juge en faveur de la médiation. Elle était déjà pleinement intégrée dans le Code judiciaire depuis 2005, au même rang que l’arbitrage. Depuis 2018, la médiation influence considérablement les autres modes de résolution amiable des différends. Ainsi, la conciliation organisée par les chambres de règlement amiable (CRA) des tribunaux intègre de droit (art. 734/4 CJ) les règles propres à la médiation (confidentialité des échanges, possibilité pour le juge conciliateur de tenir des apartés ou caucus, droit de mettre un terme au processus à tout moment) avec les succès que l’on sait. Les CRA font le lien entre l’office du juge et la résolution des litiges par voie d’accord.

Ceux qui, in illo tempore, considéraient la médiation comme une fantaisie ou une réunion de bisounours, en sont pour leurs frais. Ceux-là n’avaient pas perçu le changement de paradigme dans la fonction de juger qui est mis en évidence par l’article 731 CJ : « Il entre dans la mission du juge de concilier les parties », à lire en complément de l’article 730/1 § 1^er : « Le juge favorise en tout état de la procédure un mode de résolution amiable des litiges ».

Ces deux modifications législatives illustrent adéquatement la transformation de la fonction de juger suite à l’introduction de la médiation dans le droit positif belge.

Par ailleurs, outre la professionnalisation des médiateurs via leur agrément par la Commission fédérale de médiation, on relèvera que les cabinets d’affaires envisagent plus spontanément le recours à la médiation alors qu’ils privilégiaient jusqu’alors la négociation. Ce mouvement renforce la crédibilité de la médiation auprès des directions des entreprises pour un faire un mode ordinaire de résolution des différends.

2. Les « promesses » de la médiation – souplesse, confidentialité, responsabilisation des parties – sont-elles tenues ?

La première promesse de la médiation est d’offrir aux parties en litige la possibilité de se réapproprier leur conflit et de le dépasser ensemble. C’est au demeurant la clé du succès de ce processus. Les études ont démontré que le facteur clé de la réussite des médiations tient moins aux qualités du médiateurs qu’à la volonté des parties de trouver un accord. Belle leçon d’humilité pour les médiateurs qui sont au service des parties et les guident dans la co-construction d’un accord.

L’expérience montre qu’il est particulièrement difficile pour les parties de dépasser le conflit qui les oppose. Avec le temps et par un mécanisme de renforcement, le conflit prend une place considérable et conditionne la « lecture » des faits. L’essentiel du travail du médiateur consiste à déconstruire ce cadre de pensée conflictuelle pour permettre aux parties de donner un autre sens aux faits à l’origine de leur différend. Pour y parvenir, les parties doivent pouvoir exposer leur compréhension des faits en toute franchise et sans jugement. C’est à ce titre que la garantie légale de la confidentialité joue un rôle essentiel.

Le processus allie extrême rigueur et souplesse. Le cadre dans lequel se déroulent les échanges doit être strict. Les
« règles du jeu » sont précises et cette rigueur est nécessaire pour permettre aux parties de se sentir à l’aise, de sentir que le processus est sous contrôle et que la discussion ne part pas dans tous les sens. La souplesse du médiateur s’exprime au travers des échanges, du rythme des discussions, de la manière d’aborder les sujets sensibles. Rigoureux sur le cadre et souple dans les échanges, tel est le secret du médiateur qui crée les conditions de la confiance.

3. À votre avis, pour quels types de conflits la médiation est-elle particulièrement adaptée ?

La médiation est particulièrement bien adaptée aux conflits complexes présentant une charge émotionnelle. La charge émotionnelle peut prendre des formes multiples. On pense évidemment aux conflits de personnes en droit familial mais les litiges contractuels peuvent porter une charge émotionnelle considérable. Les conflits entre associés, les dossiers d’insolvabilité, les litiges « répétitifs » comme les conflits de voisinage, les relations économiques de longue durée (partenariats, franchises, etc.) revêtent une dimension émotionnelle trop souvent méconnue des « techniciens » du droit. On comprendra aisément qu’un entrepreneur qui voit son activité péricliter ou un actionnaire minoritaire que l’on cherche à évincer aient du mal à dormir.

Un exemple illustrera le propos : les conflits entre actionnaires se résolvent classiquement par le départ de l’un d’eux via l’acquisition de ses actions. Techniquement, le problème est simple à résoudre : il « suffit » de fixer le prix (et trouver le financement). La réalité est toute autre : l’éviction d’un actionnaire traduit l’échec d’un projet. La pratique démontre que ce type de litige « business » porte une charge émotionnelle considérable que seule la médiation permet de rencontrer adéquatement en créant un temps et un lieu de dialogue.

La médiation permet d’aborder le conflit en donnant une place à l’humain. Des juges précurseurs ont lancé des projets pilotes de conciliation visant à replacer les parties au centre du procès. Leur succès – notamment dans les tribunaux de l’entreprise – apportent une illustration tangible de l’importance du facteur humain dans la résolution des conflits, facteur que les règles de droit mettent de côté.

4. Au début d’une médiation, quels éléments du conflit – tensions latentes, attentes implicites, fragilités émotionnelles – peuvent, selon les situations, apparaître en filigrane, et comment orientent-ils votre manière de conduire la séance ?

Il est difficile de répondre à cette question. Une médiation n’est pas l’autre. De nombreux facteurs entrent en ligne de compte : les rapports de force, l’ancienneté du conflit, la possibilité d’envisager un avenir ou au contraire la certitude d’une rupture définitive, l’idée que l’on se fait de l’autre partie, l’expérience vécue, l’espoir de mettre un terme au conflit mais aussi la préparation de la réunion de médiation avec son conseil (très important !).

Ce qui est certain, c’est que dès le début de la séance de médiation et tout au long du processus, le médiateur doit être focalisé sur toutes les personnes présentes, les parties et leurs conseils, pour détecter les indices d’un état de tension négative ou positive.

5. Y a-t’il, selon vous, un moment clé dans un processus de médiation où le conflit change réellement de nature ?

Effectivement, il peut se produire un effet de basculement (ou de « swing ») qui oriente les parties de conflit vers la co-construction d’un accord. Cela peut se produire n’importe quand, en plénière ou à l’occasion d’un caucus, lors de la relation des faits ou lors de leur décodage, à l’expression d’une parole qui sera reçue de manière particulière par l’autre. Le basculement procède d’un changement de sens du récit. Ce que voulait dire l’autre n’est pas ce que j’avais compris. La reformulation et le questionnement favorisent à leur manière une autre compréhension des faits, une autre attribution de sens aux actes.

6. Dans votre expérience, en quoi la personnalité du médiateur et celle des participants influence t’elle la dynamique du conflit ?

Je me permets de renvoyer à l’excellent ouvrage de la professeure de psychologie sociale Stéphanie Demoulin sur la psychologie de la médiation et de la gestion des conflits (Ed. Mardaga, 2021). Le médiateur doit présenter deux qualités essentielles : être capable d’écoute active et être rassurant, ce qui suppose qu’il maitrise le processus. Le médiateur doit pouvoir faire preuve de puissance dans la conduite de la médiation pour permettre aux parties de se livrer en confiance sans crainte de perdre pied et, de la même manière, il doit témoigner d’une capacité d’empathie pour permettre aux parties de se sentir comprises et d’une capacité d’écoute active – qui questionne les parties – pour dynamiser leur sortie de conflit.

Le bon médiateur est celui qui cherche à aider les parties à dépasser leur conflit. Le médiateur qui propose ou impose une solution passe à côté de sa mission.

7. Selon vous, un accord de médiation met-il véritablement fin au conflit ?

Il est difficile de répondre à cette question. S’il s’agit d’un accord « lose-lose » obtenu par des concessions réciproques sous la forme d’une négociation sur position (« négociation de marchands de tapis »), l’accord ne mettra pas fin au conflit puisqu’il est pauvre de sens. On a un compromis, faute de mieux.

S’il s’agit d’un accord partiel ou a minima, il est possible qu’il constitue la première étape vers une sortie du conflit. Une bonne exécution de l’accord, de manière loyale, permet de voir renaître un minimum de confiance, condition minimale pour avancer vers une sortie de crise.

Si l’accord est obtenu suite à la compréhension réciproque des causes du conflit, ce dernier n’a plus d’objet. Il s’évapore.  Ceci étant, il demeure souvent des blessures. On vivra avec l’accord mais on gardera le souvenir du passé.

8. À vos yeux, quels seront les enjeux majeurs pour la médiation dans les années à venir – qu’il s’agisse de sa reconnaissance, de son intégration dans les stratégies de résolution ou de l’évolution du rôle des médiateurs – et quelles améliorations seraient souhaitables pour y répondre?

L’enjeu principal auquel la médiation fait face est celui de rencontrer les besoins et attentes des avocats qui en sont les premiers prescripteurs. De ce point de vue, l’émergence des CRA et leur succès pourrait produire deux effets opposés : soit un désintérêt pour la médiation avec un recours massif aux CRA, soit un renforcement du recours à la médiation en complémentarité avec les CRA dès lors que les parties ressortent des réunions de conciliation confiantes dans le processus amiable. Personnellement, je penche pour la deuxième hypothèse mais il sera indispensable que les avocats et leurs clients parviennent à adopter la voie de l’amiable comme mode ordinaire de résolution des différends.